KISIRLAŞTIRMA OPERASYONUNUN HUKUKA UYGUNLUĞU

I-GİRİŞ

Anayasamızın 17/1 maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”, ve 56/1.3. maddesinde “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürülmesini sağlamakla yükümlüdür” denilmekte olup aynı maddenin ikinci fıkrasında da tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir.

Kısırlaştırma (sterilizasyon) işlemi; tarihsel süreçte toplum düzeni, gelecek nesillerin manipülasyonu gibi amaçlar ile istemli ve istemsiz şekillerde uygulanmak üzere karşımıza çıkmış olup modern hukuk çerçevesinde işbu işlem nüfus planlaması ve sağlığın korunması amaçları ile tıbbi zorunluluk durumları haricinde rızaya dayalı olarak  uygulanan vücut bütünlüğüne yapılan bir müdahaledir.

Hukukumuzda kişinin; üreme yeteneğinden tıbbi yol ile vazgeçmesi veya bu üreme yeteneğinin, kişinin yaşamının korunması amacı ile tıbbi olarak kesilmesi hukuki olarak düzenlenmiş ve tıbbi kısırlaştırma işleminin sınırları çizilmiştir. Kısırlaştırma işlemine ilişkin hukuki şartlar ve hekim sorumluluğu; bu işleme dair düzenlenen mevzuat literatürünün genel konusu oluşturmaktadır.

1. KISIRLAŞTIRMA (STERİLİZAYON) TANIMI

Sterilizasyon, diğer adıyla kısırlaştırma, erkek ya da kadında, ameliyat yolu ile üreme yeteneğinin ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Bu ameliyatta; kişinin cinsel yaşamı en ufak bir biçimde etkilenmeksizin, sadece üreme işlevi ortadan kaldırılmaktadır.[1]

Kısırlaştırma, bir cerrahi operasyonun arzulanan bir sonucu olabilir ya da hastalıklı bir üreme organının ortadan kaldırılmasının veya işlev bozukluğu olan başka bir organın iyileştirilmesinin tesadüfi bir sonucu olabilir.[2]

Kısırlaştırma işlemi, hadım etme (kastrasyon) ile çokça karşılaştırılsa da iki işlem sürecinde farklı cerrahi operasyon yapılmakta  ve farklı sonuçlar doğmaktadır. Hadım, Arapça bir kelime olup, Türkçe’de iğdiş etmek, burmak veya enemek olarak karşımıza çıkmaktadır. Kısırlaştırma uygulamalarında hadım etmeden (kastrasyon) farklı olarak sadece üreme yeteneği ortadan kaldırılmakta, fakat cinsel yetenek bertaraf edilmemektedir. Zira kastrasyon ameliyatlarında erkeklerde testisler, kadınlarda ise yumurtalıklar ameliyatla alınmakta ya da kimyasal madde veya ışınla tahrip edilmektedir.[3]

Kısırlaştırma, üreme organları hastalıklı olmadığı durumlarda erkekler için vazektomi yoluyla (meni kanalı ameliyatı) ve kadınlar için tüp ligasyonu yoluyla sonuçlandırılmaktadır. Günümüzde de yaygın olarak kullanılan en etkili korunma yöntemi cerrahi sterilizasyon yöntemidir.

1. İstemli Kısırlaştırma :

İstemli kısırlaştırmanın gerçekleşmesi için hukuka ve etik kurallara uygun tıbbî müdahalenin gerçekleşmesi gerekmektedir. Uygunluk şartları ise, hastanın; aydınlatılmış olması, reşit olması ve hasta evli ise eşinin rızasıdır.

• İstemsiz Kısırlaştırma:

Kişilerin rızaları dışında zorla yapılan kısırlaştırma uygulamalarına istemsiz kısırlaştırma denir. Tarihi süreçte belirli gruplara, birtakım hastalıkları olanlara ve genetik taşıyıcıların üremesine engel olmak amacı ile bu tür etik dışı uygulamalar gerçekleştirilmiştir. Yakın tarihte Naziler tarafından İkinci Dünya Savaşı bitimine kadar, ruh hastalarına ve azınlıklara zorunlu olarak sterilizasyonun uygulandığı; günümüzde de bazı toplumlarda; zekâ geriliğine sahip olan bireylerin çoğalmasını önlemek için zorunlu sterilizasyonların yapıldığı bilinmektedir. ^[4]

Hukuk sistemimizde sadece istemli kısırlaştırmaya müsaade edilmiş olup, istemsiz kısırlaşma işlemleri hukuki yaptırımlara bağlanmıştır.[5]

“TCK MADDE 101. – (1) Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.

(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

1. HUKUKUMUZ ÇERÇEVESİNDE KISIRLAŞTIRMA OPERASYONU

Anayasamızın 17/1 maddesinde “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”, ve 56/1.3. maddesinde “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürülmesini sağlamakla yükümlüdür” denilmekte olup kişinin yaşam ve beden varlığı Anayasamızın bu maddeleri ile teminat altına alınmıştır. [6]

Kişinin vücut bütünlüğüne müdahale yetkisinin tanındığı meslek grubu içerisinde bulunan hekimler, gerek etik ve deontoloji gerekse Sağlık Hukuku alanında, uzmanlık alanları ile ilgili hukuksal bilgiye  sahip olmak ve hukuka uygun tıbbi uygulama yapmak durumundadırlar. Sterilizasyon uygulamasını kişinin beden bütünlüğünü bozacak olsa da belirli hukuki uygunluk şartları çerçevesinde hukuka uygun kabul edilmektedir.^[7]

Tıbbi kısırlaştırma işleminin özel olarak düzenlendiği kanun olan 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanuna göre sterilizasyon, yine bu Kanunda düzenlenen hallerde, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.

“Madde 1 – Bu Kanunun amacı, nüfus planlaması esaslarını, gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon ameliyelerini, acil müdahale halleri ile gebeliği önleyici ilaç ve araçların temin, imal ve saptanmasına ilişkin hususları düzenlemektir.

Madde 2 – … Gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.

Bu Kanunun öngördüğü haller dışında gebelik sona erdirilemez ve sterilizasyon veya kastrasyon ameliyesi yapılamaz.”

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 5. maddesine dayanılarak hazırlanmış olan 510 sayılı Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’te  rahim tahliyesini ve sterilizasyonu kabul edenlerden istenecek izin belgesinin şeklini ve doldurulma esaslarını, rahim tahliyesi ve sterilizasyonun yapılacağı yerleri, bu yerlerde bulunması gereken sağlık koşulları ve diğer koşullarla buraların denetim ve gözetim esasları düzenlenmiştir. [8]

1. KISIRLAŞTIRMA OPERASYONUNUN  HUKUKA UYGUNLUK KOŞULLARI

1.  Hekimin tıbbi müdahalesinin hukuka uygunluğu için aranan şartlar;
2. ,
3. Teşhis ve tedavi konusunda hastanın aydınlatılması ve rızasının alınması,
5.  
6. Tıbbi Kısırlaştırma Operasyonunun Hukuka Uygunluğu İçin Aranan Şartlar:

1. Hastanın Rızasının Alınması

Ülkemizde kısırlaştırma rızaya dayalı olup tıbbi gereklilik hali haricinde zorla kısırlaştırma söz konusu değildir.

Türk Medeni Kanunu’nun 24. Maddesinde “Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” Denilmiş olup

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 4/2. Maddesinde “Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır.” Denilerek kısırlaştırma işleminin yapılması yapılacak kişinin rızasına bağlanmıştır.

Aynı maddenin 3. Fıkrası ise “Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir.” Şeklinde düzenlenerek kısırlaştırma işleminde hastanın rızasının alınması koşulunun istisnası hüküm altına alınmıştır. Hüküm uyarnca bir ameliyatın gerçekleştirilmesi sırasında tıbbi zorunluluk sebebi ile kısırlaştırmanın gerekli olduğu hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kısırlaştırma işlemi uygulanabilir. [9] Bazı yazarlara göre bu hüküm, hukukun evrensel ilkelerine, tıp hukukunun genel ilkelerine ve Anayasa’ya aykırıdır. Bir kimsenin rızası alınmaksızın, doğrudan kastrasyon veya kısırlaştırma işleminin uygulanması, zorunluluk hali düşünceleri ile de olsa, kabul edilemez.[10]

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 6/2 Maddesinde “4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir.” Hükmünde olup kısırlaştırma ameliyatı yapılacak kişi evliyse,  kendisinin yanında eşin rızasının mevcudiyeti de zorunlu hale getirilmiştir.

• Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğü:

Aydınlatılmış onamın hukuka uygunluğu için; hastanın/hasta yakınlarının tıbbi uygulama hakkında yeteri kadar aydınlatılması, akabinde düşünülmesi için zaman tanınması ve ardından yapılacak uygulamaya hasta tarafından özgür irade ile karar verilmesi gerekmektedir. Aydınlatma işleminde hastaya tanı, seçilen tedavi yöntemi, beklenen yararları,  olası yan etkileri, diğer tedavi seçenekleri hastanın anlayabileceği şekilde anlatılmalıdır.[11]

Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları madde 26 :“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.”

Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’te kısırlaştırma işleminde hastanın yazılı olarak nasıl aydınlatılacağına ilişkin örnek form sunulmuştur:

“MÜDAHALEDEN ÖNCE GÖREVLİ DOKTORUN AÇIKLAMASI: Sterilizasyon işleminin tıbbi sonuçlan, muhtemel komplikasyonları, ağırlığı ve önemi rıza ve izin olmaksızın bu işlemin yapılamayacağı, rızanın ve iznin kapsamı ve konusu, sterilizasyon yaptıracak kişiye, eşine ya da vasiye anlatıldı.”

“RIZA:Müdahaleden önce görevli doktorun tüm açıklamalarını dinledik. Sterilizasyon işlemine, rıza ve iznimiz olmadan girişilemeyeceği, bu işlemin tıbbi sonuçları ve muhtemel komplikasyonları bize etraflıca anlatıldı. Bu konuda, sorumlulukların bize ait bulunduğu bilincinde olduğumuzu, hiçbir şiddet, tehdit, telkin ya da maddi ve manevi baskı altında olmaksızın sterilizasyonu kabul ettiğimizi, doğacak sonuçlan gerek birbirimiz ve gerek doktor ve hastane aleyhine kullanmayacağımızı, sonucuna katlanacağımızı ve sterilizasyon işlemine nza gösterdiğimizi beyan ederiz.

Getirdiğim belgedeki imzanın eşime ya da vasime ait olduğunu ve bundan doğacak hukuki sorumluluğun bana ait bulunduğunu beyan ederim.”

Önemle belirtmek gerekir ki; aynı tüzükte “sterilizasyon ameliyatı yapılacak yerlerde bulunması zorunlu araç ve gereçler” belirtilirken kadın ve erkeğe ayrı ayrı liste yapılması kısırlaştırma işleminde hastada cinsiyet farkının gözetilerek aydınlatma yapılması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Bu durum kısırlaştırma işlemine ilişkin aydınlatma yükümlülüğünü hekimlerin genel aydınlatma yükümlülüğünden ayıran farklardan biridir.

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 4. Maddesinde ; “Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zorunluluk nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilecektir.” Denilerek kısırlaştırma işlemine ilişkin hastayı aydınlatma yükümlülüğünün istisnası düzenlenmiştir.

Aydınlatma konusunda uyuşmazlık çıkması durumunda hekim, hastasını aydınlattığını ve rızasını aldığını yazılı belge ile ispat etmekle yükümlüdür. Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük md.13 de ifade edildiği gibi kanun koyucu sterilizasyon işleminde yazılı izin belgesi alınmasını zorunlu kılmaktadır.[12]

MADDE 15.- “İzin belgeleri, 13. maddede sözü edilenlere, rahim tahliyesi ve sterilizasyon için başvurduklarında imzalatılır. Eşin, ya da vasinin gelmemesi halinde, bunların sterilizasyon ya da rahim tahliyesine izin verdiklerine ilişkin yazılı ve imzalı belge yeterli sayılır. Belgeyi getiren, imzanın sahibine ait olduğunun hukuki sorumluluğunu kabul ettiğine ilişkin bir belgeyi de imzalamak zorundadır.”

• Yapılacak Operasyonun Tıp Biliminin Verilerine, Gerek ve Standartlarına Uygun Olması:

Tıbbi müdahale tanımı,yetkili kişi tarafından tıp biliminin kurallarına göre yapılan teşhis, tedavi ve koruma faaliyetleri olarak belirtilebilir. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin “meslektaşların hastaları ile münasebetleri” başlıklı 13. maddesi şöyledir; “Tabip ve diş tabibi, ilmî icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder.”

Kanunen yetkili hekim tarafından gerçekleştirilecek tıbbi müdahale olan kısırlaştırma işlemi  tıp biliminin verilerine, gerek ve standartlarına uygun olmalı; hekim kısırlaştırma işlemine yönelik teorik ve pratik gelişmeleri takip etmeli; yapılacak müdahale hukuki düzenlemeler ile o müdahalenin gerçekleştirilmesi için belirlenmiş ve tahsis edilmiş tedavi kurumlarında gerçekleşmeli; yapılacak müdahaleye uygun araç gereçler kullanılmalıdır. 

Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük

MADDE 11.- Kadınlara sterilizasyon ameliyatı, yalnızca resmi tedavi kurumlarıyla özel hastanelerde yapılır. Buralarda, Tüzük’e ekli (4) sayılı listede yer alan araç gereç ve personelin bulunması zorunludur.

“(4) SAYILI LİSTE: Kadınlara sterilizasyon ameliyatı yapılacak yerlerde bulunması zorunlu koşullar, araç, gereç ve personel:

Histeroktomi dahil kadın-doğum operasyonlarının yapılabileceği ameliyathane koşulları Mini-laparotomi seti ya da laparoskop aygıtı  Genel anestezi verecek uzman hekim ya da teknisyen

MADDE 12.- Erkeklere sterilizasyon ameliyatını, uzman hekimler, mesleklerini uyguladıkları yerlerde, pratisyen hekimlerse, resmi tedavi kurumlarında yaparlar. Buralarda, Tüzük’e ekli (5) sayılı listede yer alan araç ve gereçlerin bulunması zorunludur.”

(5) SAYILI LİSTE Erkeklere sterilizasyon ameliyatı yapılacak yerlerde bulunması zorunlu araç ve gereçler:

1- Ameliyatın yapılacağı bir oda

2-Cerrahi masa ya da muayene masası

3-Vazektomi seti (steril eldiven, sütür malzemesi, örtü vb.)

4- Tansiyon aleti, stetoskop, lokal anestetik madde, cilt temizliği için antiseptik solüsyon ve ışık.”

• Operasyonu Gerçekleştirecek Hekimin Kanunen Yetkili Olması

Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için, tıp mesleğini icra etmeye kanun tarafından yetkilendirilmiş kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Bazı tıbbi müdahalelerde hekim olmanın yanı sıra o müdahalenin uzmanlığına veya özel eğitimine sahip olmak gerekmektedir. Kısırlaştırma işleminde hangi uzmanlığa veya branşa sahip hekimlerinin yetkili olduğu Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’te düzenlenmiştir:

MADDE 10.- “Kadınlara sterilizasyon ameliyatı, kadın hastalıkları ve doğum ya da genel cerrahi uzmanlarınca yapılır. Erkeklere sterilizasyon ameliyatı, üroloji, kadın hastalıkları ve doğum ya da genel cerrahi uzmanlarıyla bu konuda Bakanlıkça açılan eğitim merkezlerinde kurs görerek yeterlik belgesi almış pratisyen hekimlerce yapılır.”

Kısırlaştırma işleminin yetkili olmayan hekim tarafından yapılması cezai yaptırıma bağlanmış olup Türk Ceza Kanunu’nun 101. Maddesinde “…Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.

(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” Şeklinde cezai yaptırım düzenlenmiştir.

• Tıbbi Sakınca Bulunmaması ve Hastanın Reşit Olması

2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında KanunMadde 4 : “Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır.”

• KISIRLAŞTIRMA OPERASYONUNA İLİŞKİN UYUŞMAZLIK

Kısırlaştırma işlemi ile ilgili olarak hekimlerin yaşayabileceği sorunlardan biri işlemin başarısız olması, kişinin bu nedenle istemeden çocuk sahibi olması halidir. Bu durumda, sözleşmeye/hukuka aykırılık ve uygun illiyet bağına ilişkin sorunlar, özellikle hekimin sorumluluğunun Borçlar Kanunu’nun haksız fiil hükümlerine dayandırılması haline, hukuka aykırılık şartının gerçekleşmiş sayılması için, ana babanın aile planlaması hakkının MK md. 24 anlamında bir kişilik hakkı olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda istem dışı dünyaya gelen çocuğun bakım masrafları da tazminat davası konusu olabilmektedir. [13]

Kısırlaştırma işleminin başarısız olması sonucunda sağlıklı bir çocuğa sahip olan ebeveynlerin meslek kusuru olmadığını ispatlayamayan hekimden, sözleşmeden doğan aykırılık esasları çerçevesinde doğum için yapmış olduğu giderleri talep edebilmeleri mümkündür. Bir görüşe göre doğumu istenmemiş çocuk için yapılan harcamaların da ebeveynlerin mal varlığında azalmaya yol açtığı ölçüde tazmin edilebilir zarar kalemleri arasında yer alması gerekir.

Uygulamada kişinin kısırlaştırılmasında, ameliyatın başarısızlık riskine ilişkin olarak kişinin bilgilendirilmesi, güvenlik aydınlatılması olarak kabul edilmekte ve hekimin bu yönde bir aydınlatma yapmaması sebebi ile kişinin doğumunu arzu etmediği çocuğunun olması halinde, hekimin, çocuğun bakım masraflarından sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Sterilizasyon işlemi yapılan bir kadının hamile kalıp, hekimi dava ettiği bir olayda mahkeme, kısırlaştırma operasyonunun %100 oranında kesinlik içermediğinin ve değişik başarı oranlarını içeren başka alternatif yöntemlerin de bulunduğunun bildirilmemesi nedeniyle tazminat talebini kabul etmiştir. [14]

Kısırlaştırma işleminin başarısız olması sonrası tazminat istemine ilişkin en önemli tartışma konusu da çocuğun varlığının maddi zarar teşkil edil etmemesi üzerinedir. Bazı görüşlere göre, zarar malvarlığında ya da kişi varlıklarında meydana gelen bir eksilme olduğu için sadece çocuğun doğumu hukuki olarak bir zarar teşkil etmemektedir. Çocuğun varlığının değeri para ile ölçülebilen bir şey değildir.[15]

Bazı görüşlere göre de çocuğun doğumu ve varlığının bir zarar teşkil etmemesi, doğması arzu edilmeyen bir çocuğun doğumu halinde tazmini gereken bir zararın mevcut olmadığı anlamına gelmemektedir. Bu görüşe göre, zararın tespitinde sadece ana babanın malvarlığında oluşan ekonomik yük esas olduğundan ve zarar olarak sadece bakım yükümlülüğünün doğurduğu ekonomik yük dikkate alındığından, bakım masraflarının zarar olarak kabulü ile çocuk bir obje haline getirilmiş olmaz.[16]

Alman ve İngiliz hukukunda çiftlerin çocuk sahibi olmak istememelerine rağmen hekim kusuru sonucunda çocuğa sahip olmaları halinde bu çocuğun bakım masraflarının tazmini kabul edilmekte, Avusturya ve Fransız hukukunda ise reddedilmektedir. ABD  hukukunda bu konuya ilişkin olarak eyaletler arasında farklı uygulamalar bulunmaktadır.[17]

Alman Yargı organlarından Düsseldorf Yüksek Eyalet Mahkemesi’nin 1974 yılında vermiş olduğu kararda, başarısızlıkla sonuçlanan kısırlaştırma işlemi sonucu doğan çocuğun bakım masraflarından dolayı hekime karşı açılan tazminat davasında mahkeme tazminat talebini kabul etmiş, kararda gerekçe olarak istenmeyen doğumun ve çocuğun kendisinin bir zarar teşkil etmediği, fakat hekimin sebebiyet verdiği bakım masraflarının malvarlığına zararı olduğu ifade edilmiştir.[18]

Almanya’da gerçekleşen başka bir olayda hekim yumurta kanalı yerine ligamentum roduntumu kesmiş ve kadın bu sterilizasyon hatasından dolayı üçüncü çocuğuna hamile kalmıştır. Federal Mahkeme aile planlaması nedeniyle istenmeyen, fakat sağlıklı bir çocuğun dünyaya gelmesi ve bundan kaynaklanan bakım masraflarının tazminat hukuku anlamında zarar olarak değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Federal Mahkemeye göre, hekim sadece sterilizasyon sözleşmesinin tarafı olan anneye karşı değil, eşe karşı da tazminatla sorumludur. Zira eş de sterilizasyon sözleşmesinin koruma kapsamına dahildir. Federal Mahkemenin daha sonraki yıllarda verdiği kararlar neticesinde, hekimin istenmeyen çocuktan kaynaklanan nafaka yükümlülüğü konusunda yerleşik bir içtihat oluşmuştur. [19]

Başarısız olan kısırlaştırma operasyonuna ilişkin İsviçre Arbon Çevre Mahkemesi tarafından verilen karar kararda, kısırlaştırma işleminden sonra çocuk sahibi olan anne, 21 yaşına kadar çocuğunun eğitim masraflarının ve çocuğu okula başlayıncaya kadar yedi yıl boyunca işine devam edememesi nedeni ile uğrayacağı kazanç kaybının maddi zarar teşkil ettiğini iddia etmiş ve bunların tazminini istemiş, ayrıca ikinci kez kısırlaştırma işlemi uygulamak zorunda kalacağı için psikolojik bütünlüğünde oluşan eksikliğin giderilmesi ve doğum sürecinde çektiği acılara karşılık manevi tazminat talep etmiştir. Mahkeme ise eğitim masraflarının maddi zarar kalemi oluşturmadığını belirtmiştir. Annenin çocuğun bakımı ile ilgilenmesi gereken ilk altı yıl boyunca çalışamayacağı gerekçesi ile bu süre içinde yoksun kalacağı kazancı maddi zarar olarak nitelendirmiştir. Ayrıca manevi tazminat istemini de kabul etmiştir.[20]

Fransız Danıştay’ı bekar ve ekonomik durumu kötü olan bir annenin kısırlaştırma işleminin başarısızlığa uğraması nedeniyle doğurduğu sağlıklı çocuk için yapacağı harcamaların kendisini zarara uğrattığı iddiasını harcamaların ebeveynlerin iradesi dahilinde gerçekleşmesi ve sağlık çocuğun doğumunun zarar olarak kabul edilmesinin ahlak değeri ihlali olması gerekçeleri ile reddetmiştir.[21]

Avusturya Yüksek Mahkemesi’nin 14.09.2006 tarihli kararına konu teşkil eden bir olayda üç çocuk babası davacı, bir uzman hekime kısırlaştırma işlemi yaptırmış, ameliyat sonrası işlemin başarılı olup olmadığının kontrolü için iki kez muayene olmuştur. Muayene sonuçları işlemin başarılı olduğunu göstermekle beraber, davacının eşi bir yıl sonra hamile kalmıştır. Davacı, hekimin gereği gibi aydınlatmada bulunmadığı, gereği gibi aydınlatılmış olsa idi gebeliği önleyici diğer yöntemlere başvuracak olduklarını iddia ederek doğan çocuğun bakım masraflarının tazminini istemiştir. Mahkeme istenmeyen çocuk olsa da sağlıklı bir çocuğun bakım masraflarının zarar olmadığı gerekçesi ile talebi reddetmiştir.[22]

KAYNAKÇA         

• Prof. Dr. Üçışık, Hasan Fehim, Sağlık Hukuku, Ötüken Yayınları, 3. Baskı, 2008
• Yrd. Doç. Dr. ÖZDEMİR, Hayrunnisa, Hadım Etme Ve Hekimin Sır Saklama Yükümlülüğü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1
• DOĞAN, Cahid, Ankara Barosu Sağlık Hukuku Kurulu Başkan Yardımcısı, Kısırlaştırma (Sterilization), Ankara Üniversitesi Adli Bilimler Enstitüsü, 2014 , Ankara
• ŞENOCAK, Zarife, İstenmeden Dünyaya Gelen Özürlü Çocuk ve Tazminat, Turhan Yayınevi, Ankara, 2009
• HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11.Baskı, Ankara, 2016
• AKYILDIZ, Sunay, Kısırlaştırma Operasyonlarında Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü , Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara
• ÖZPINAR, Berna, Kısırlaştırma Operasyonlarında Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu , Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara
• ARDA, Berna, Tıp Etiği Bakışıyla Sterilizasyon, 21. Yüzyılda Neler Söyleyebiliriz?, Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara        
• Alman Hukukunda Sterilizasyon Kısırlaştırma Uygulamalarından Kaynaklanan Hukuksal Sorunlar, Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara

---

[1] ARDA, Berna, Tıp Etiği Bakışıyla Sterilizasyon, 21. Yüzyılda Neler Söyleyebiliriz?, Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara, sf.55

[2] DOĞAN, Cahid, Ankara Barosu Sağlık Hukuku Kurulu

 Başkan Yardımcısı, Kısırlaştırma (Sterilization), Ankara Üniversitesi Adli Bilimler Enstitüsü, 2014 , Ankara, sf 1

[3] TEMEL, Erhan, Alman Hukukunda Sterilizasyon Kısırlaştırma Uygulamalarından Kaynaklanan Hukuksal Sorunlar, Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara, sf 63

[4] ARDA, Berna, sf. 57

[5] DOĞAN, Cahid, sf 1

[6] AKYILDIZ, Sunay, Kısırlaştırma Operasyonlarında Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü , Ankara Barosu, III. Sağlık Hukuku Kurultayı , 7-8 Mayıs 2010, Ankara, sf 12

[7] AKYILDIZ, Sunay, sf. 13

[8] AKYILDIZ, Sunay, sf. 16

[9] Prof. Dr. Üçışık, Hasan Fehim, Sağlık Hukuku, Ötüken Yayınları, 3. Baskı, 2008, Sf. 137

[10] Hakeri, Hakan, Tıp Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11.Baskı, Ankara, 2016, sf. 168

[11] AKYILDIZ, Sunay, sf. 20

[12] AKYILDIZ, Sunay, sf. 23

[13] AKYILDIZ, Sunay, sf.24

[14] Hakeri, Hakan, sf. 205

[15] Şenocak, Zarife, İstenmeden Dünyaya Gelen Özürlü Çocuk ve Tazminat, Turhan Yayınevi, Ankara, 2009, sf 62

[16] Şenocak, Zarife, sf 63-64

[17] Şenocak, Zarife, sf.6

[18] Şenocak, Zarife, sf.11

[19] TEMEL, Erhan, sf. 80-81

[20] BzGer. Arbon, SJZ 1986, S.46 vd

[21] CE, AJDA, 1983, S.206

[22] Şenocak, Zarife, sf 34